汪泽

　　由于我国服务商标的注册保护始于1993年7月，但服务商标的使用历史要早于保护起始时间，如果一无一例外地实行注册原则，服务商标注册人就有权排斥他人在相同或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的服务商标，而不论此种使用发生在服务商标注册保护前还是注册保护后，如此就会对服务商标在先使用人造成不公平的后果。为了弥补申请在先和注册原则的不足，平衡注册人和在先使用人的利益，1993年修改后的《商标法实施细则》和现行《商标法实施条例》都设定了过渡条款即条例第54条，为服务商标在先使用人提供保护。实际上，申请在先和注册原则的此项不足不仅仅体现在服务商标上，商品商标也面对同样的尴尬。依据我国商标法的规定，商标注册实行自愿原则，因此在现实经济生活中就产生了注册商标和未注册商标，现行商标法只从管理的角度对未注册商标进行调整，对于未注册商标的保护主要体现在《商标法》第31条有关制止抢注行为，但对一旦抢注成功后，抢注人能否要求商标在先使用人停止使用或者损害赔偿未置可否。笔者认为，为了贯彻诚实信用原则、保护公平竞争和保护消费者利益，全面保护商标使用人的利益，我国商标法应当确立商标在先使用权制度。

　　一、商标在先使用权的含义

　　1、世界诸国或地区相关立尖例之比较

　　我国台湾地区商标法第23条第二款规定：在他人申请商标注册前，善意使用相同或者近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人商标专用权所拘束，但以原使用的商品为限。依该款规定，商标在使用权的构成要件有：（1）在他人申请商标注册前，使用人就已有使用的事实；（2）使用人的使用须基于善意；（3）使用人使用的商标图样与他人申请注册的商标图样相同或近似，且使用在同一或类似商品上。

　　《日本商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。

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